耽美作者被蘭州警方異地執法背後：20年前司法解釋亟待與時俱進

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近日，網傳甘肅蘭州警方大規模跨省傳喚“耽美”小說創作者，引發廣泛關注。6月1日，相關微博話題閱讀量破億，亦有律師聲明願爲涉案作者提供援助。同時，耽美作者的“罪與非罪”及相關司法標準滯後等問題，在網友們“寫小黃文比犯強姦罪還嚴重”的感嘆中，再度備受拷問。

蘭州警方此次大規模異地執法，疑似針對“海棠文學城”網站上的耽美小說作者展開。海棠網站成立於十年前，服務器設在臺灣，內容以女性向的耽美文學爲主。而耽美文學，常指女性作者創作、以女性情感慾望爲導向，主要表現男子之間的愛情或情色故事。

近期，陸續有海棠作者公開發帖求助，稱其寫文獲利甚微，卻遭蘭州警方跨省傳喚。更有甚者，亦有免費創作者或年輕女性學生被蘭州當局採取強制措施，旋即引發輿論對蘭州警方執法行爲正當性、合理性的質疑。 

6月1日，筆者從數位援助律師處獲悉，前來求助的海棠作者均因涉嫌“製作、傳播淫穢物品牟利罪”遭到蘭州警方立案偵查。此次，除蘭州市公安局外，其下轄多個單位亦參與了該案偵辦，已知有城關分局、蘭州新區公安局、森林分局、皋蘭縣局等。目前，向外界求助的涉案作者均處於偵查或審查起訴階段，尚未提起公訴。對此，6月2日，筆者多次致電蘭州市公安局及其下屬分局諮詢此案詳情，未果。

這並非海棠作者第一次遭到“集體清算”。據水瓶、極晝等媒體報道，自2024年6月起，安徽績溪縣司法機關對數十位海棠作者進行刑事追訴，其中不乏知名作者。同年12月，海棠頭部作者“雲間”被判處有期徒刑4年6個月。據績溪案一位涉案作者透露，當地以提現獲利金額對作者進行定罪量刑，“去年沒有免費（作者），最低金額都是2w（萬），然後幾個檔。”

與績溪的辦案標準不同，此次捲入蘭州案的海棠作者，存在涉案金額偏低，甚至無個人經濟獲利的情形。

據筆者目前掌握的10名海棠作者涉案情況，多人僅從海棠網站提現數百至數千元不等，有兩人爲免費寫文，但均被蘭州當地採取了取保候審、逮捕等強制措施。

一位免費創作者的援助律師告訴筆者，該作者所涉案件目前仍處於公安偵查階段，其暫被取保候審，“她是免費發文的，只有一些打賞，沒有提現。公安對免費的作者似乎有一種思路是，她們的文雖然不收費，但是給（海棠）網站帶來流量，意思是網站整體牟利行爲的一部分，所以還是傳播淫穢物品牟利。”另一位律師稱，其援助的當事人亦不存在提現獲利，“現在是取保候審，聯繫公安預計6月初移送給檢察院。”

沒有經濟獲利，不存在所謂“違法所得”，那免費發文者爲何還會遭到刑事追訴呢？據多位蘭州案被取保的作者透露，蘭州警方對其作品在海棠網站上的“閱讀量”進行了調查取證。 

據我國刑法及相關司法解釋的規定，對於所謂淫穢電子信息刑事案件，和違法所得一樣，“實際被點擊數”亦是對行爲人定罪量刑的指標之一。但據多位涉案作者反映，此次蘭州辦案機關對涉案作品實際被點擊數的認定標準存在爭議。“實際點擊量是否可以按照人次去計算，計算的時候是否應當去除重複點擊或者無效點擊。”一位援助律師對此提出疑問。

“人民法院案例庫”的相關判例顯示，在彭某傳播淫穢物品牟利案中，司法機關認爲，在互聯網的環境下，點擊數等指標可協助判斷淫穢小說的傳播數量。“網絡淫穢小說作爲一本書籍，其內容具有連貫性，不宜將各個章節作爲獨立個體，而應作爲一個整體看待來考察其傳播量和判斷社會危害性 ……可採用除以全書章節數的方法得到平均每章節的點擊數、即估算連續閱讀完所有章節的讀者數量，來得到較爲合理的該淫穢小說的真實傳播量級。”

據筆者瞭解，若按“實際被點擊數”對此次涉案作者定罪，可能埋下量刑畸高的隱患。上述10名涉案作者中，提現獲利最高者不過1萬餘元，但小說章節合計點擊量最高者則超過20萬。

根據2004年起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》規定，製作、複製、出版、 販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到一萬次以上”的，構成淫穢物品牟利罪；實際被點擊數達到五萬次以上的，應當認定爲刑法第三百六十三條第一款規定的“情節嚴重”，達到二十五萬次以上的，則應當認定爲“情節特別嚴重”。

而據我國刑法第三百六十三條第一款規定，“以牟利爲目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”

有輿論擔心，上述海棠作者社會危害性較低、無處罰必要性，若被科以重刑，恐“給社會帶來巨大不穩定性”。亦有諸多網友質疑，爲什麼“寫小黃書比強姦判得還重”？

據悉，司法機關在類似刑案中依據的定罪量刑及“淫穢物品”的認定標準，一直飽受爭議，其背後是相關司法標準的滯後。數年前，耽美作者“天一”因製作、販賣淫穢物品牟利罪，獲刑十年零六個月。彼時，已有多位法學界人士呼籲，應對相關司法解釋規定的量刑數額標準進行及時更新。

知名耽美作品《德薩羅人魚》人物形象

筆者注意到，此次亦有多位法律界人士重提此事。一位刑辯律師在其社媒發帖稱：“個人認同傳播淫穢物品牟利罪定罪量刑是亟待進行修改調整，我國在規制網絡色情內容創作與傳播，特別是涉及虛構文學時，法律滯後、標準模糊、執法鑑定程序存在缺陷、刑罰嚴苛且比例失衡等問題。以點擊量爲例，2004年司法解釋制定時，互聯網尚未普及，1萬點擊量是天文數字；而今天，一篇普通微博都可能輕鬆破萬。法律未能隨技術爆炸更新，導致標準嚴重脫離現實。”